Gewerbliche Infektion durch angestellte Rechtsanwälte?


Die Finanzverwaltung hat bei Betriebsprüfungen von Anwaltskanzleien seit längerem ein neues Prüfungsfeld im Fokus: die Umqualifizierung der freiberuflichen Tätigkeit i.S.d. § 18 EStG in eine gewerbliche Tätigkeit i.S.d. § 15 EStG. Zur Umqualifizierung kann eine Vermischung von originär anwaltschaftlichen mit nicht berufstypischen Tätigkeiten (z.B. Treuhandschaften, Finanzierungsvermittlung, Berufsbetreuer) führen (vgl. dazu BRAKMagazin 2/2006, S. 13). Dabei erkennt die Rechtsprechung beim Einzelanwalt eine (sauber durchgeführte) Trennung in freiberufliche und gewerbliche Tätigkeit an. Das gilt aber nicht für Sozietäten, so dass sämtliche Einkünfte der Sozietät zu gewerblichen Einkünften werden, wenn ein Sozius (teilweise) gewerblich tätig ist, ausgenommen in nur ganz geringfügigem Umfang (vgl. BFH, BStBl. II 1995, 171; BStBl. II 2000, 229).


Ein neues Thema

Die Finanzverwaltung hat den Problemkreis nunmehr um einen weiteren Gesichtspunkt bereichert, nämlich die
gewerbliche Infektion des Arbeitgeberanwalts (Einzelanwalt oder Sozietät) durch angestellte Rechtsanwälte. Dazu kann es nach Auffassung der Finanzverwaltung kommen, wenn ein angestellter Rechtsanwalt nach außen hin und nach der inneren Struktur der Kanzlei/Sozietät in gleicher Weise wie sein Arbeitgeber tätig ist, also
die Mandate überwiegend selbständig und in eigener Verantwortlichkeit bearbeitet. Beispiel: Die beiden Sozien sind vornehmlich im Handels- und Gesellschaftsrecht sowie im Erbrecht tätig, der angestellte Rechtsanwalt betreut die Scheidungs- und Verkehrssachen.


Die Rechtslage

Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG bleibt der Arbeitgeberanwalt auch bei Mitarbeit von angestellten Rechtsanwälten freiberuflich tätig, vorausgesetzt, „dass er aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird“. Problematisch ist hier regelmäßig nicht der Nachweis der Leitung (Festlegung der Organisation und der Arbeitsabläufe), sondern der Nachweis der Eigenverantwortlichkeit. Eigenverantwortlich
ist die Tätigkeit des Arbeitgeberanwalts nur dann, wenn seine persönliche Teilnahme an der praktischen Bearbeitung der Mandate in ausreichendem Maße gewährleistet ist und sich die fehlende Mitarbeit am einzelnen Mandat auf Ausnahmen beschränkt (BFH/NV 2000, 284). Es gilt die sog. Stempeltheorie des BFH, wonach die vom angestellten Rechtsanwalt erbrachte Leistung den Stempel der Persönlichkeit des Arbeitgeberanwalts tragen
muss (BFH, BStBl. II 1990, 507; BStBl. II 1995, 732). Nicht ausreichend ist, dass der Arbeitgeberanwalt die Verantwortung für die geleistete Arbeit des angestellten Rechtsanwalts trägt, verlangt wird seine Mitarbeit.
Dabei genügt in einfachen Fällen die fachliche Überprüfung des Angestellten, im Übrigen muss die Tätigkeit des Angestellten als solche des Arbeitgeberanwalts erkennbar und damit diesem persönlich zuzurechnen sein. Eine nur stichprobenartige Überprüfung reicht nicht. Unter fachlicher Leitung des Arbeitgeberanwalts können dem Mitarbeiter durchaus Arbeitsbereiche zur selbständigen Bearbeitung übertragen werden. Die Grenze zur Gewerblichkeit wird aber überschritten, wenn sich der Arbeitgeberanwalt nur noch um besonders wichtige oder besonders schwierige Aufgaben selbst kümmert und die einfacheren Arbeiten ganz seinem angestellten Rechtsanwalt überlässt.


Was tun?

Der Arbeitgeberanwalt sollte vor der Betriebsprüfung Vorkehrungen treffen, und zwar in doppelter Hinsicht: in der
Organisation der Mandatsbearbeitung und der Nachweisdokumentation. Die Arbeitsorganisation sollte  gewährleisten, dass die Mandate nicht am Arbeitgeberanwalt vorbeilaufen (angesprochene Bereiche: Posteingang, Mandatsannahme, Mandantenbesprechungen, Gerichtstermine, Fristenkontrolle, Abrechnung usw.). Das allein genügt aber nicht; Arbeitsorganisation und die Teilnahme an der Bearbeitung
der Mandate müssen sich auch nachweisen lassen. Die Organisation der Mandatsbearbeitung sollte durch schriftliche Anweisungen und Organisationsvermerke belegbar sein. Die Dokumentation der praktischen Bearbeitung sollte die allgemeine fachliche Anleitung des angestellten Rechtsanwalts belegen (Notizen über
Postbesprechungen, fachliche Treffen, interne Fortbildungsmaßnahmen usw.), andererseits in der einzelnen Akte die Einwirkung des Arbeitgeberanwalts auf die Mandantenarbeit wiedergeben (Auftragserteilung,
interne Besprechungsnotizen, Abzeichnung der Schriftsätze, Aufbewahrung von Entwürfen, Belege über Mandantenkontakte, fachliche Anweisungen oder Ratschläge an den angestellten Rechtsanwalt usw.).


RA Dr. Uwe Clausen, München
Ausschuss Steuerrecht der BRAK
In: BRAKMagazin 6/2007, S. 12

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